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十七、 青少年用戶特別提示
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本文以英國法的判例和立法為依據，以國際通行的 FIDIC 合同的相關規定為基礎，對“間接損失免賠條款”進行了全面的法律解讀，并給出了在FIDIC 合同管理中正確使用“間接損失免賠條款”的建議。
在國際商事合同尤其是大型能源或基礎設施工程合同中，因違約而給對方造成的損失往往是巨大且無法預見的。對此，當事人通常都會在合同中加入“間接損失免賠條款”（indirect loss exclusion clause），以期達到降低履約風險的目的。常見的國際標準合同文本中也都包括這一條款，如1999年版FIDIC合同條件第17.6款[Limitation of Liability]，2017版NEC設計和施工合同條件Option X18款[Limitation of Liability]。考慮到國際商事主體普遍認可并選擇英國法作為合同的適用法律，筆者下面就以英國法的判例和立法為依據，以國際通行的用英國法思維起草的FIDIC合同的相關規定為基礎，對“間接損失免賠條款”進行全面的法律解讀。對于其他類型的商事合同，以及適用法律為澳大利亞、新加坡、馬來西亞、加拿大、南非等英聯邦成員國法律的商事合同，本文的分析邏輯和最終結論也具有普遍的指導意義。
一、FIDIC“間接損失免賠條款”的內容
1999年版FIDIC銀皮書第17.6款[Limitation of Liability]對“間接損失免賠”進行了專門規定，現將原文摘錄如下：
“Neither Party shall be liable to the other Party for loss of use of any Works,loss of profit,loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Contract,other than under Sub-Clause 16.4[Payment on Termination] and Sub-Clause 17.1[Indemnities].This Sub-Clause shall not limit liability in any case of fraud,deliberate default or reckless misconduct by the defaulting Party.”
除了上述“間接損失免賠”的內容外，該款還對承包商的責任總額（total liability）進行了規定，且默認數額為合同總價。如下文所述，英國法對責任限制條款（以下簡稱“限責條款”）和責任免除條款（以下簡稱“免責條款”）適用相同的解釋規則，加上FIDIC第1.2款[Interpretation]明確規定在解釋合同時不考慮條款標題的名稱，所以將責任限制方面的內容和責任免除方面的內容置于同一個合同條款中，并將條款標題命名為“責任限制”（limitation of liability），是沒有問題的。
二、直接損失與間接損失
（一）直接損失和間接損失的區分標準
英國法目前對直接損失和間接損失的基本裁判規則可以追溯到普通法的里程碑式先例Hadley v Baxendale [1854]。Alderson B大法官通過對該案的判決確立了普通法關于直接損失和間接損失適用的三個基本規則。
第一，因違約行為而產生的損失包括兩類，即直接損失和間接損失。直接損失（direct loss）是指因違約行為而直接和自然（directly and naturally）導致的損失，它是在簽約時能夠合理預見的，因而是可以得到賠償的；間接損失（indirect loss）是每個事件的特殊情況（special circumstance）而導致的損失，它是在簽約時無法合理預見的，只有在簽約時已考慮到間接損失，才能得到賠償。
第二，區分兩者的根本標準不是損失的性質或類型，而是是否具有可預見性。簽約時能夠合理預見到的損失屬于直接損失，反之則屬于間接損失。
第三，consequential loss和indirect loss都表示間接損失，是一對可以互換使用的同義詞。出于法律語言的嚴謹性和使用習慣的緣故，兩者通常會并列出現在合同條款中，表述為indirect or consequential loss。
（二）所列三類損失的性質分析
在“間接損失免賠條款”中，通常會將某些類型的損失與consequential loss放到一起。如FIDIC合同就在“any indirect or consequential loss or damage”之前羅列了lost of profit，lost of use和lost of contract三種類型的損失，中間用的連接詞是“or”。這極易讓人形成一種誤解，即認為羅列的這些損失都屬于間接損失。其實不然，這些損失在性質上更多地屬于直接損失，因為在大多數商業交易中，這些是當事人在簽約時都能夠合理預見到的，連接詞“or”清楚地表達了它們之間是一種并列關系。
1．利潤損失（loss of profit）
利潤損失既可能是直接損失，也可能是間接損失。合理的利潤損失都屬于直接損失，因為這是所有的商事主體都能夠合理預見到的，畢竟做生意的核心目的就是賺取利潤。對于那些超常規的高額利潤損失，是當事人很難預見到的，所以屬于間接損失。在Victoria Laundry Ltd v Newman Industries Ltd [1949] 案中，原告是一家從事洗衣業務的公司，從被告處訂購了一臺鍋爐，由于被告交貨延誤了5個月，導致原告失去了一個計劃與政府部門簽訂的利潤豐厚的合同，原告因此起訴被告，請求賠償因此而損失的常規利潤和超常規利潤。法院只支持了原告關于常規利潤的索賠請求，因為被告對原告能夠從未能簽訂的合同中賺取超常規利潤這一特殊情況是不知情的，也是無法合理預見到的。其實，FIDIC合同很多條款都明確規定，在雇主違約的情況下，承包商是有權索賠合理利潤（reasonable profit）的，如雇主延誤移交現場（第2.1款）、干擾承包商進行竣工試驗（第10.3款）、承包商因雇主延誤付款而暫停施工（第16.1款），2017年版的FIDIC合同條件更是在第1.1.17款[Cost Plus Profit]中明確地將合理利潤率的默認值設定為5%。
2.使用權損失（loss of use）
權威的《元照英美法詞典》將loss of use翻譯為使用權損害，是指原告對某些財產的使用權因受他人妨礙而造成的損失，通常以租金價值或租用替代物的合理費用來計算損害賠償額。如在大型購物中心建設工程合同中，如果承包商未能按期完工，開發商進而無法按期向商戶收取的租金損失，即屬此類。雙方在協商誤期損害賠償金（或稱為延期罰款）時，其實已經對這類損失給予了考慮，換句話說，開發商已經通過收取延期罰款的方式得到了賠償，這與使用權損失實際上屬于直接損失的法理是一致的。
3.合同損失（loss of contract）
另外，合同中還會經常提到的損失類型包括loss of contract（合同損失）和loss of business（商業損失）等。諸如此類損失的性質需要根據每個案件的具體情況進行分析，在有些案件中可能被認定為直接損失，但在另外的案件中就有可能被認定為間接損失，而定性的標準就是這些損失在具體的合同中是否具有可預見性。
（三）違約導致的損失大多屬于直接損失
對于包括工程合同、大型設備供貨合同等在內的國際商事合同而言，由于當事人都屬于理性的商業主體，對因違約行為可能帶來的損失基本上都是能夠預見到的，如上文提到的利潤損失、使用損失和合同損失。因此，因違約導致的損失實際上大多屬于直接損失，間接損失的范圍很小甚至是不存在的。所以“間接損失免賠條款”能夠給違約方提供的保護實際上是非常有限的。英國大量的判例也印證了這一結論。
如在McCain Foods v Eco-Tec (Europe) Ltd [2011]案中，買方McCain Foods在英國劍橋郡自有一處能夠產出沼氣的廢水處理廠，他們與賣方Eco-Tec (Europe) Ltd簽訂了一份設備采購合同，采購一套硫化氫脫離設備，合同總價約26萬英鎊。這套設備能夠將沼氣中的硫化氫脫離，使其變為清潔沼氣，買方將這些清潔沼氣用于發電來賺取收益。但由于這套設備存在致命缺陷而被證明永遠都無法投入運營，買方以賣方違約為由提出如下索賠：①從其他供應商處采購替代設備的費用，共35萬英鎊；②因自己的發電廠未能發電而需要從外部購買電力的額外費用，共55萬英鎊；③如果所購設備按期投產，買方將能夠據此向政府當局申請獲得可再生能源生產證書（ROC's，并通過在市場上出售該證書獲得收入，這項損失共65萬英鎊；④設備安裝承包商和現場管理人員的成本，共計10萬英鎊；⑤其他索賠，包括爭議解決人員的工資、采取降低損失措施的支出、獨立專家費用、實驗室測試費用、采購額外設備和土建工作支出。賣方只認可第一項采購替代設備費用屬于直接損失，但認為所有其他索賠項都屬于設備采購合同第19條所規定的間接損失（原文為“in no event however will Seller beresponsible for indirect, special, incidental and consequential damages”），因而不應賠償。英國高等法院（技術和工程法庭）的Recorder Acton Davis QC大法官指出，買方的所有索賠都是因賣方的違約行為而自然產生的損失，都屬于直接損失，因而最終判決支持了買方的全部索賠請求，費用共計169萬英鎊。通過這個判決不難發現，賣方并沒有從“間接損失免賠條款”中得到任何保護。
又如在GB Gas v Accenture[2010]案中，原告GB Gas是一家擁有1800多萬居民用戶的天然氣分銷商，被告Accenture是一家計算機軟件開發公司，雙方在2002年簽訂了一份包括賬單計費系統在內的軟件設計、采購、安裝和維護協議，但由于交付的賬單計費系統存在缺陷而出現大量的計費錯誤，導致原告遭受了一系列損失，原告于是向被告提出了數項索賠。被告進行了抗辯，主要抗辯理由就是這些索賠都屬于間接損失，按照合同第16.2款[Consequential Loss]的規定，無須賠償。英國高等法院和上訴法院都判決以下三項損失屬于應當賠償的直接損失：①原告使用該賬單計費系統向其上游的供應商提供了錯誤的天然氣消費數據，因而多支付了合同款，共1870萬英鎊；②原告為了保護自己的聲譽和維持與用戶間的良好關系而自愿支付給用戶的安撫款，共800萬英鎊；③原告由于賬單計費系統故障而未能及時向用戶收取費用，不得不通過向銀行貸款來維持公司的正常運轉，由此而支付給銀行的利息共計200萬英鎊。
三、普通法和立法對“間接損失免賠條款”的控制
按照契約自由精神，當事人有權通過協商來限制或免除自己的合同責任。對于間接損失，當事人可以協商對其進行限制，如NEC合同（第四版）第X18.2款即采用這種處理方式，將承包商可能賠償客戶的間接損失在數額上設定了一個上限；當事人也可以協商對其進行免除，FIDIC即采取了免除的處理方式。
為了維護公平的交易秩序之法律價值，英國的普通法和成文法都對限責條款和免責條款的適用進行了層層控制。成文法方面的控制，主要是指免責條款應通過1977年《不公平合同條款法案》（Unfair Contract Terms Act 1977）所規定的“合理性檢驗”（reasonable test）。如FIDIC17.6款中關于承包商對雇主承擔的責任上限問題，所設定的數額應當具有合理性，不合理的數額上限可能會被法院認定為無效。如在St Albans v International [1996]案中，合同約定被告對原告的責任上限為10萬英鎊，法官基于被告是一家實力雄厚的公司、所購買的保險為5000萬英鎊、利潤豐厚、在合同談判中處于強勢地位等一系列理由，認為將被告的責任上限設定為10萬英鎊是不合理的，因而是無效的。
實踐中，普通法方面的控制集中體現在三個方面。
（一）對于某些類型的責任，不允許當事人通過合同約定的方式進行免除
如不得實施欺詐行為早已成為英國法體系中的一個公共政策（public policy），任何試圖限制或免除自己欺詐責任的條款都是無效的。FIDIC明確將欺詐列為“間接損失免賠”的例外情形，法律依據即在于此。另外，按照英國法的強制性規定，試圖免除以下兩類責任的條款也是無效的：一是因疏忽導致的人身傷害或死亡，二是供應所有權存在瑕疵的貨物而導致的損失。
（二）對于某些類型的責任，必須通過明確無誤的語言（clear words）才能達到責任免除的效果
FIDIC合同“間接損失免賠條款”例外情形中所提到的重大疏忽（gross negligence）、故意違約（deliberate default）和輕率的不當行為（reckless misconduct），就屬于只有通過明確無誤的語言才能免除相關責任的情形。雖然法律允許當事人通過協商的方式免除相關責任，但是現實中理性的商事主體一般不會尋求對此免責，因為試圖對類似行為進行免責的做法不但會影響自身的商業信譽，破壞正常的客戶關系，而且談判成功的可能性也極低，故當事人一般都會默示接受由類似行為導致的任何責任。FIDIC的規定也遵循了這一理念，即不對因重大疏忽、故意違約或輕率的不當行為而導致的損失進行任何限制或免除。需要注意的是，上述三個術語在英國法下都沒有明確的定義和統一的適用規則，需要根據每個合同的具體措辭和整體內容，才能對其確切含義和法律效果給出最終解釋。
（三）對免責條款采取嚴格解釋（strict interpretation）的立場
所謂嚴格解釋，是指當免責條款的內容存在模糊或不確定時，法院將做出對試圖依賴免責條款一方不利的解釋。這可以通過一個免責條款內容與FIDIC的表述非常相似的案例進行說明。在Markerstudy v Endsleigh [2010]案中，雙方所簽合同的第13.1款約定，“Neither party shall be liable to the other for any indirect or consequential loss (including but not limited to loss of goodwill,loss of business,loss of anticipated profits or savings and all other pure economic loss) arising out of or in connection with this Agreement.”對此，英國高等法院（商事法庭）的David Steel法官在判決書中指出，loss of profits、pure economic loss等既可以是直接損失，也可以是間接損失。第13.1款所用短語“including but not limited to”清楚地表明，雙方所免除的只是loss of profits、pure economic loss中屬于間接損失的那一部分，對于其中屬于直接損失的那一部分，仍然應當賠償。英國法院秉持的這一嚴格解釋免責條款的做法，也再次說明了免責條款應當使用明確無誤的語言的重要性。
需要注意的是，雖然英國法對限責條款和免責條款都適用上述相同的控制規則，但法官在司法實踐中對這兩類條款的態度還是存在細微差別的。對此，Lowry勛爵在 Ailsa Craig Fishing Co Ltd v Malvern Fishing Co Ltd [1981]先例中給出了非常權威的說明，“限責條款不會被法院采取像免責條款同樣的敵視態度，因為限責條款會與其他合同條款存在關聯，尤其是一方所面對的風險和可能的收益，以及對方獲取保險的可能性。”
四、結論
基于上述分析，可以得出兩個基本結論。結論一為直接損失和間接損失的根本區別不在于損失的性質或類型，而在于損失是否具有可預見性。因違約而導致的損失大多屬于可預見的直接損失，如合理的利潤損失、使用權損失等。結論二為英國普通法和成文法都對免責條款的效果進行了層層控制，包括免除欺詐責任的約定無效、對重大過失的免責應當使用明確無誤的語言、對免責條款適用嚴格解釋規則等。
所以“間接損失免賠條款”能夠給當事人提供的保護實際上是非常有限的。FIDIC合同管理中，起草“間接損失免賠條款”的正確思路是要仔細分析和確認違約時可能遇到的損失類型，在盡可能對這些損失類型給出明確的定義后，再用明確無誤的語言將其寫入“間接損失免賠條款”中，而不能簡單地依賴“indirect or consequential loss”這一術語來達到免除自身違約責任的目的。
作者： 李成業
作者單位：金風國際控股（香港）有限公司
來源：《招標采購管理》
