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二、服務簡介
北京中采高科招標集團有限公司運用自己的操作系統通過國際互聯網絡為用戶提供各項服務，用戶（包括普通個人用戶，免費企業會員，收費企業會員）注冊時，必須同意：
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2、一旦北京中采高科招標集團有限公司發現用戶資料含有不準確甚至是虛假內容，北京中采高科招標集團有限公司有權利中止對該用戶的服務。
三、用戶的帳號、密碼和安全性
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（1）不得使用黨和國家機構的名稱或者是它們的縮寫。
（2）不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
（3）不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
（4）您一旦注冊成功，就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶，您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼，而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害，您將負全部責任。另外，每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標，也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
（5）為避免用戶的合法權利受到侵害，用戶若發現任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況，請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款，北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發生變動，公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內容。如果您同意改動，則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕，視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利，北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執行，該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(工業爐招標網)非常重視用戶信息的保護，在使用工業爐招標網的所有產品和服務前，請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用，即表示您已經同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息，并接受本條款現有內容及其可能隨時更新的內容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指：在會員注冊工業爐招標網網站帳戶時，使用其它工業爐招標網網站產品或服務，訪問工業爐招標網網頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時，工業爐招標網會收集的會員的個人身份識別資料，包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業、所在行業、工齡，真實頭像，籍貫，公司名稱，QQ號碼，公司地址，公司的產品以及服務簡介，公司固話傳真，公司主頁，公司主要做的項目等。工業爐招標網網站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息，包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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6、關于會員在工業爐招標網的上傳或張貼的內容
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（2）遭受不可抗力事件時，工業爐招標網可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止，并且不因此承擔違約責任；但應盡最大努力克服該事件，減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用工業爐招標網服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保，不論是明確的或隱含的，但是對商業性的隱含擔保，特定目的和不違反規定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求，也不擔保服務不會受中斷，對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保，包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過工業爐招標網產品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己，并由其承擔系統受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息，都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息，工業爐招標網也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
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八、不提供零售和商業性服務
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九、用戶管理
用戶單獨承擔發布內容的責任。用戶對服務的使用是根據所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾：
1、在工業爐招標網的網頁上發布信息或者利用工業爐招標網的服務時必須符合中國有關法規(部分法規請見附錄)，不得在工業爐招標網的網頁上或者利用工業爐招標網的服務制作、復制、發布、傳播以下信息：
（1）反對憲法所確定的基本原則的；
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（7）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；
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（1）未經允許，進入計算機信息網絡或者使用計算機信息網絡資源的；
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十七、 青少年用戶特別提示
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2020年頒布的《民法典》立足我國國情，對我國現行的民事法律制度規范進行系統整合、編纂修訂，形成了適應新時代中國特色社會主義發展要求的第一部法典，有力推進了國家治理體系和治理能力現代化，對包括招標投標在內的各類民事活動產生了重要而深遠的影響。本文以貫徹落實《民法典》為主線，就有效銜接《民法典》總則編的相關規定，從完善招標投標主體制度、修改中標通知書生效時間、明確中標合同成立時間和建立綠色采購制度等方面對修訂《招標投標法》提出了相關立法建議，以期助力修訂出一部符合《民法典》精神、適應新時代發展需求的《招標投標法》。
2020年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）是市場經濟的基本法，是我國改革成果制度化、體系化的集大成者，對民事、經濟領域的各個方面進行了全面規范。作為民事領域的基本法律，《民法典》對招標投標這一競爭性締約民事法律活動將產生重要而深遠的影響，客觀且迫切要求招標投標法律制度進行調整完善，以適應新時代中國特色社會主義發展要求。
當前，《招標投標法》的修訂工作正在穩步推進中,有必要通過修法使目前的招標投標法律體系框架與《民法典》相關民事基本法律制度實現有效銜接，從而進一步完善招標投標法律制度設計、優化營商環境、促進市場競爭。基于這一視角，筆者結合《民法典》總則編的相關規定，從完善招標投標主體制度、修改中標通知書生效時間、明確中標合同成立時間和建立綠色采購制度等方面，就《招標投標法》的修訂提出相關建議。
一、完善招標投標主體制度，擴大招標人、投標人的范圍
《民法典》第二條規定，“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”，明確將民事主體確定為自然人、法人及非法人組織，并在后續的第二章、第三章、第四章中分別作出具體規定，構成系統的民事主體制度，這是所有民事領域立法的基礎。《招標投標法》規定的招標投標民事活動主體就是招標人和投標人，其中第八條將“招標人”定義為“提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織”；第二十五條將“投標人”定義為“響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織”，同時針對依法必須招標的科研項目，增加“個人”可以作為投標人的規定。可見，《招標投標法》規定的招標投標主體與《民法典》規定的民事主體在稱謂、范圍上不盡相同，有必要在《民法典》業已頒布且定義更為精準規范的情形下，對《招標投標法》中的招標投標主體制度進行優化完善，修改相應稱謂，并擴大招標人、投標人的范圍，將“自然人”也納入其中。
1．法人是當然的、適格的招標投標民事主體，但應明確法人分支機構的招標投標主體資格
法人是社會組織在法律上的人格化，具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。原《民法通則》將法人分為機關法人、事業單位法人、企業法人、社會團體法人四類，而《民法典》則采取了營利法人、非營利法人、特別法人的分類。從招標投標實踐來看，各類法人都有采購的需要，所以都可能作為招標人，天然具有適格招標人法律主體資格。但對于投標人而言，主要是營利法人參與投標，通過市場競爭從事營利性活動。營利法人是以取得利潤并分配給股東等出資人為目的而成立的法人，主要包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。隨著社會經濟的發展，許多傳統的非營利法人如學校、醫院等已開始廣泛地實施經營行為，可部分由市場配置資源的公益二類事業單位也作為投標人積極參與到招標投標活動中。特別法人包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾自治組織法人，從其設立目的來看，這類法人較少參與招標投標活動。因此，法人作為招標人、投標人具有主體資格，需要注意的是法人分支機構的招標投標主體資格問題。
《民法典》第七十四條規定，“法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”法人的分支機構是根據法人的意志設立的，是法人的有機組成部分，根據法人的章程、決議的授權從事法人的部分經營業務。《民法典》既然授權法人的分支機構具有“以自己的名義從事民事活動”的資格，則其作為招標人、投標人也未嘗不可。當然，只有依法設立的法人分支機構（如分公司）才可以作為適格的民事主體組織招標或參與投標，產生的民事責任最終由法人承擔；未依法設立的法人的分支機構（如未辦理注冊登記的分公司、項目部）則不能從事招標投標等民事活動。這些有必要在《招標投標法》修訂時作出制度性安排。
2．建議將《招標投標法》中的“其他組織”修改為“非法人單位”
《招標投標法》規定的一類民事主體是“其他組織”，但《民法典》將其修改為“非法人組織”，二者范圍并不相同。“其他組織”的定義來源于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第五十二條，即“合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織”，既承認了“其他組織”的訴訟主體資格，也間接明確了其民事主體地位。《招標投標法》《合同法》等也采用了“其他組織”的表述。嚴格來說，“非法人組織”與“其他組織”的外延并不完全一致，后者既包括法人的分支機構，也包括大量的非法人組織。非法人組織更側重于賦予組織以民事主體資格。《民法典》在總結立法及司法實踐的基礎上將實體法與程序法相銜接，將“非法人組織”定義為“不具有法人資格但可以自己的名義進行民事活動的組織”，進一步豐富完善了民事主體的類型，更加有利于激發市場活力、促進市場經濟發展。因此，《招標投標法》應當采用《民法典》的分類，建議在第八條關于“招標人”、第二十五條關于“投標人”的定義中用“非法人單位”代替“其他組織”，以保持民事主體制度的一致性。
二、建議將《招標投標法》中的“個人”修改為“自然人”，并賦予其招標投標主體資格
其一，《招標投標法》中的“招標人”是不含有“個人”的，在“投標人”的定義中，個人可以就依法必須招標的科研項目進行投標。《民法典》頒布后，“個人”對應的概念為“自然人”。自然人作為與法人相對稱的民事主體，是基于出生而享有法律人格的人。從表述上來說，“自然人”作為規范的法律用語，相較“公民”“個人”能夠更清晰地反映民事法律主體的特點，《招標投標法》對此應予以吸納，建議在修訂時將關于“個人”的表述統一規范為“自然人”。
其二，《招標投標法》只對法人或者其他組織作為招標人、法人或者其他組織（科研項目允許自然人參加投標）作為投標人這兩方民事主體之間的招標投標民事行為作出規范。自然人進行招標或允許自然人參加投標的招標投標活動（科研項目允許自然人參加投標的除外），都不受《招標投標法》的規范和制約。如福建省高級人民法院在（2016）閩民申2830號民事裁定書中所表述的：《招標投標法》第二十五條規定屬于法律對投標主體的強制性規定，個人并非法人或其他組織，不具備投標人的主體資格，故其參與的招標投標活動不適用《招標投標法》，但該民事行為系雙方真實意思表示，不違反法律、法規強制性規定，應為有效的民事法律行為。言外之意，該民事法律行為應依據民法的一般規定進行規范。按此規定，《招標投標法》嚴格限定了招標、投標主體范圍，使自然人組織的招標活動及參加的投標活動游離于《招標投標法》規范的范疇外，這與培育市場主體、增強市場活力的立法政策明顯相悖。此外，實踐中不排除具有較強經濟實力的自然人采用招標投標方式投資項目和進行大額采購，一些科技創新、技術服務類的投標項目也存在邀請自然人參與投標競爭的可能性。基于此，《招標投標法》應當作出回應，將自然人組織的招標活動及參與的投標活動納入規制范圍，并在制度設計上予以必要考慮，以激發自然人個體創業和市場競爭的活力，促進市場經濟的繁榮。因此，建議將招標人、投標人都擴大到“自然人”，且不限制其參與的招標項目范圍。
其三，明確個體工商戶參與招標投標活動的主體資格。以往，對于個體工商戶的性質，理論界存在不同的認識：有的認為其屬于自然人；有的認為其具有“組織”性質，故屬于“其他組織”或“非法人組織”。根據《民法典》第五十四條的規定，個體工商戶為經依法登記、從事工商業經營的自然人，不但從法律上明確了個體工商戶的法律地位，也有利于終止相關爭議。個體工商戶實質是一種特殊的自然人，且其從事工商業經營，比一般自然人更有采購或參與市場競爭的需求，其作為招標人或者投標人皆有可能。據此，《招標投標法》中的招標人、投標人應包含“自然人”，并遵循招標投標雙方意思自治的原則，讓有經營能力的自然人、個體工商戶充分參與市場經濟活動。
三、在招標投標活動中落實綠色發展理念，建立綠色招標采購制度
《民法典》第九條規定，“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境”，旗幟鮮明地將“綠色原則”確定為民法的基本原則，并將該原則貫穿于相關條款之中。如物權編第三百二十五條規定，“國家實行自然資源有償使用制度，但是法律另有規定的除外”；合同編第五百零九條第三款規定，“當事人在履行合同過程中，應當避免浪費資源、污染環境和破壞生態”。當前，我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發展階段，正處于轉變發展方式、優化經濟結構、轉換增長動力的攻堅期，將“綠色原則”作為基本原則明確寫入《民法典》，突破了傳統民事法律重人身財產權利、輕環境生態權利的束縛，體現了我國民法新的基本價值取向，是全面貫徹落實國家生態文明思想、響應可持續發展的具體體現，具有鮮明的時代特色。由于《民法典》具有指導民事立法、規范民事行為的作用，因此“綠色原則”也應當貫穿于整個招標投標活動，建議在《招標投標法》修訂時落實這一原則，建立綠色招標采購制度，倡導綠色招標采購。
1．從立法的協調性和整體性來看，《招標投標法》中應當體現綠色原則
《民法典》將綠色原則確立為從事民事活動必須遵循的基本原則，為民事主體從事民事活動確立了價值導向。該原則體現了充分利用有限資源、實現資源利用效益最大化的理念，應當成為招標投標活動出現利益沖突、需要進行價值判斷時的法律指引。現行《招標投標法》及其實施條例更多體現的是平等、自愿等傳統原則，綠色原則明顯缺失。目前，我國招標采購制度中僅政府采購領域較為籠統地規定了綠色采購制度，如《政府采購法》第九條及《政府采購法實施條例》第六條規定了“節約能源、保護環境”等采購政策；財政部會同相關部門出臺的《節能產品政府采購實施意見》（財庫〔2004〕185號）、《關于環境標志產品政府采購實施的意見》（財庫〔2006〕90號）等文件規定了各級國家機關、事業單位和團體組織使用財政性資金進行采購的，應優先采購節能產品和環境標志產品，但是未涵蓋其他公共采購項目。可見，綠色原則在公共采購立法方面尚未完全落地。招標投標活動涉及的采購規模體量巨大，《招標投標法》的修訂應積極呼應《民法典》的綠色原則，從需求端倡導環境保護，在制度設計上充分吸納綠色采購理念，加快建立綠色招標采購制度。
2．從立法的結構性和功能性來看，應當為招標投標活動設計體系化、制度化的“綠色條款”
招標投標活動對市場供需具有很強的影響力，理應更好地發揮其引導綠色消費、扶持和拉動綠色產業的功能。綠色采購的實施可以增強企業的環保意識，調節供應商的生產結構，進一步提升綠色供應鏈建設效率，有效推動供給側結構性改革。為加大綠色采購制度的可執行性，除了在《招標投標法》中規定原則性的條款外，還應建立并細化相關配套規定，明確具體操作措施。如明確優先采購綠色產品，合理設置有利于提升綠色產品競爭力的評標辦法，建立綠色采購誠信檔案，定期發布綠色產品信息、服務信息和技術信息，將環境保護與產品及服務質量有效結合，優先購買對環境負面影響較小的產品或服務，促進企業改善環境行為，從而對社會的綠色生產和消費起到積極的推動和示范作用。
四、修改中標通知書生效時間，明確中標合同成立時間及棄標的違約法律責任
中標通知書的性質和法律效力在理論及實踐中一直存有爭議。中標通知書是招標人在投標有效期內定標后向中標人發送并通知其中標的書面憑證，發送中標通知書并通知其中標這一行為普遍被視為《合同法》意義上的承諾。但是由于《招標投標法》與《合同法》的相關規定存在一定區別，導致關于中標承諾生效時間的規定存在差異，以及后續合同成立、生效的時間點存在爭議，這些問題有必要依據《民法典》予以厘清。
1．建議將中標通知書的生效時間確定為其到達中標人之時
《招標投標法》第四十五條規定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”該條規定明確了中標通知書一經發出即行生效，招標人和中標人均受其約束，其意思表示的生效采取的是“發信主義”。與之相對應的是《民法典》第一百三十七條的規定，“以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數據電文形式的意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時生效；未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。”《合同法》第二十六條也作出了“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”的規定。這些規定中意思表示的生效采取的是“到達主義”，這一點與《招標投標法》截然不同。從招標投標實踐來看，規定中標通知書發出即生效存在一定問題，不僅讓招標人失去了撤回承諾的民事權利，也增加了投標人尚未知曉自己中標即要承擔相應責任的風險，與民法的基本精神相悖。因此，建議將中標通知書的生效時間（即對招標人和中標人發生法律約束力的時間）調整為“中標通知書到達中標人時”。
2．建議明確中標合同自中標通知書生效時成立，招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目的，應當承擔違約責任
《招標投標法》第四十五條規定招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目應當承擔法律責任，但未明確所承擔法律責任的性質。對此，理論和實務界存在“締約過失責任說”“違約責任說”和“預約的違約責任說”三種觀點。這三種關于法律責任的觀點之所以會產生，其根源就在于對中標通知書發出后合同何時成立、生效存在認識分歧。目前，以中標通知書發出為分界點主要存在四種意見：一是發出中標通知書時合同尚未成立，需要在招標人和中標人簽署書面合同之后合同才成立并同時生效；二是中標通知書發出后合同成立但未生效，招標人、中標人簽訂書面合同后合同生效，合同書是合同關系成立的有效證據；三是通過招標投標以及發出中標通知書，招標人和投標人在要約和承諾方面已經達成一致，書面合同成立并生效；四是發出中標通知書后，招標人和投標人之間已經成立合同并生效，但雙方成立的是預約合同，違反合同應承擔預約合同的違約責任。司法實踐中，法院在裁判案件時對上述四種觀點都有采納，最高人民法院的觀點傾向于招標人發出中標通知書后即產生在招標人、中標人之間成立書面合同的效力。如最高人民法院在（2019）最高法民申2241號民事判決書中指出，“在招標活動中，當中標人確定，中標通知書到達中標人時，招標人與中標人之間以招標文件和中標人的投標文件為內容的合同已經成立。簽訂書面合同，只是對招標人與中標人之間的業已成立的合同關系的一種書面細化和確認，其目的是為了履約的方便以及對招標投標進行行政管理的方便，不是合同成立的實質要件。”站在實務的角度，基于誠信原則，招標人既然已經確定中標人并發出中標通知書，就等同于認可了對方作為合同主體的法律地位，以及對方的投標文件已經構成合同基本內容的事實。因此，確定中標通知書到達中標人時合同成立，符合招標人、投標人的意思自治，也有利于盡快促成交易。筆者贊成這一觀點，因此也就贊成前文提及的“違約責任說”。基于此，建議修改《招標投標法》第四十五條，明確中標合同自中標通知書生效時成立，招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目的，應當承擔違約責任。
綜上，筆者只是從銜接落實《民法典》基本民事法律制度的角度入手，選擇幾個方面對《招標投標法》的修訂提出立法建議。筆者希望立法者在修訂《招標投標法》時能夠全面總結招標投標實踐經驗，借鑒司法裁判觀點，綜合平衡好各方利益，修訂出一部符合《民法典》精神、適應新時代發展需求的實用、好用、夠用的法律，為激發市場活力、維護市場秩序、促進市場發展提供更強有力的法治保障，更好地推進招標投標行業高質量發展。
作者： 白如銀 廖 楠 萬雅麗
作者單位：國網寧夏電力有限公司
來源：《招標采購管理》
